I finanziamenti dei soci: restituzione e postergazione

Quando il prestito del socio diventa postergato

La norma nasce contro la sottocapitalizzazione nominale: la società che vive di debiti verso i soci invece che di capitale scarica il rischio d'impresa sui creditori esterni, perché i soci, se le cose vanno male, si fanno restituire i prestiti prima che i fornitori e le banche siano pagati. Per questo il codice tratta il finanziamento «anomalo» come se fosse capitale ai fini del rimborso: il socio è pagato dopo tutti gli altri. La postergazione non colpisce ogni prestito dei soci ma solo quelli concessi in due situazioni, valutate al momento in cui il denaro è stato dato e non a quello del rimborso: l'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto, misurato con i parametri del settore (un rapporto debiti/mezzi propri fuori norma, un patrimonio netto eroso dalle perdite, una leva che nessuna banca finanzierebbe senza garanzie personali), e la situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, cioè quella in cui un socio diligente avrebbe aumentato il capitale invece di prestare, tipicamente la crisi di liquidità o l'incapacità di ottenere credito. Vale per ogni forma di finanziamento (mutuo, apertura di credito, dilazione di un credito del socio, garanzia escussa) e, con l'art. 2497-quinquies, per i finanziamenti della capogruppo e delle società sorelle; la norma è scritta per la srl ma la giurisprudenza la applica alle spa chiuse a ristretta base, dove il socio conosce la situazione come in una srl; per legge non si applica ai prestiti sociali alle cooperative. Il testo attuale, riscritto dal codice della crisi dal 15 luglio 2022, ha eliminato dal codice civile la regola sul rimborso avvenuto nell'anno anteriore al fallimento, trasferendola nell'art. 164 CCII: i rimborsi eseguiti dopo il deposito della domanda o nell'anno anteriore all'apertura della liquidazione giudiziale sono privi di effetto verso i creditori e il curatore ne ottiene la restituzione, senza bisogno di provare la conoscenza dello stato di insolvenza. La Cassazione (12994/2019) ha chiarito che la postergazione opera già durante la vita della società: non è solo una regola di graduazione nel concorso, ma una condizione del rimborso, per cui gli amministratori devono rifiutarlo quando la società si trova nelle condizioni dell'art. 2467 o quando il pagamento pregiudicherebbe gli altri creditori, e il socio che lo pretende in giudizio si vede opporre l'eccezione; il credito non si estingue, si rimborsa quando la società torna in equilibrio.

Finanziamento, versamento, capitale

La distinzione tra finanziamento e versamento a patrimonio è la fonte delle liti tra soci e tra soci e curatore: il socio che ha versato «in conto capitale» non può chiedere la restituzione, chi ha «finanziato» sì ma postergato; la qualificazione dipende dalla volontà delle parti al momento del versamento, e la prova è nella delibera assembleare, nell'accordo scritto, nella causale del bonifico, nell'iscrizione in bilancio e nella nota integrativa; in mancanza di elementi chiari la giurisprudenza dà peso alla classificazione nei bilanci approvati dai soci senza contestazioni, perché il socio che ha votato un bilancio in cui la somma figura come riserva difficilmente può poi dirla un prestito. L'amministratore è la figura più esposta: rimborsare il socio in crisi significa preferirlo agli altri creditori, con la responsabilità civile verso la società e i creditori (artt. 2476 e 2486 c.c.) e, in caso di liquidazione giudiziale, la bancarotta preferenziale (art. 322 CCII); il socio-amministratore che si rimborsa da solo somma le due posizioni. La via corretta quando la società è in difficoltà è la conversione del finanziamento in capitale, con la rinuncia al credito che aumenta il patrimonio netto e copre le perdite, oppure la postergazione volontaria in un piano di risanamento, dove i finanziamenti nuovi autorizzati dal tribunale godono della prededuzione.

Come gestire i finanziamenti dei soci

1. Prima di versare: decidere se prestito o apporto a patrimonio; verificare i requisiti per la raccolta (2% del capitale, tre mesi, statuto); delibera o scrittura con importo, scadenza, interessi.
2. Documentare: bonifico con causale, iscrizione in bilancio tra i debiti verso soci, nota integrativa, quadro RS; interessi con ritenuta o prova scritta della gratuità.
3. Prima di rimborsare: l'amministratore verifica l'equilibrio patrimoniale e finanziario alla data del rimborso e la situazione alla data del prestito; se c'è squilibrio, rifiuta per iscritto.
4. In crisi: convertire in capitale, postergare volontariamente, chiedere l'autorizzazione per i finanziamenti prededucibili nella composizione negoziata o nel concordato.
5. Nella liquidazione giudiziale: il socio si insinua come postergato; il curatore recupera i rimborsi dell'anno anteriore e valuta l'azione contro gli amministratori.

Il prestito del socio è un credito con una condizione: viene rimborsato solo se la società non era in crisi quando lo ha ricevuto e non lo è quando lo restituisce, altrimenti aspetta la fine della fila e, se il rimborso è già avvenuto, torna indietro. Le responsabilità di chi amministra nella crisi sono nella pagina sugli amministratori nella crisi; le azioni del curatore nella pagina sulla revocatoria nella liquidazione giudiziale; gli strumenti per uscire dalla crisi nella mappa del codice della crisi.