Preavviso di rigetto (art. 10-bis L. 241/1990): come rispondere

In breve

Nei procedimenti a istanza di parte, prima del diniego, la PA comunica i motivi ostativi; 10 giorni per osservazioni scritte e documenti (art. 10-bis L. 241/1990).
La comunicazione sospende i termini, che ripartono 10 giorni dopo le osservazioni.
Il diniego deve rispondere alle osservazioni; niente motivi nuovi non consequenziali; dopo un annullamento, niente motivi già emersi nell'istruttoria.
Esclusi concorsi e previdenza; non si possono opporre ritardi della stessa PA.
Preavviso omesso = diniego annullabile, senza la sanatoria dell'art. 21-octies c. 2 secondo periodo; il preavviso da solo non si impugna.

Che cos'è e che cosa impone all'amministrazione

Art. 10-bis L. 241/1990 — Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza

«Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo sospende i termini di conclusione dei procedimenti, che ricominciano a decorrere dieci giorni dopo la presentazione delle osservazioni o, in mancanza delle stesse, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l'autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego indicando, se ve ne sono, i soli motivi ostativi ulteriori che sono conseguenza delle osservazioni. In caso di annullamento in giudizio del provvedimento così adottato, nell'esercitare nuovamente il suo potere l'amministrazione non può addurre per la prima volta motivi ostativi già emergenti dall'istruttoria del provvedimento annullato. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione».

Aspetto	Regola
Quando	Prima di ogni provvedimento negativo su una domanda del privato (permessi, autorizzazioni, licenze, contributi, iscrizioni, sanatorie, permesso di soggiorno, cittadinanza); non nei procedimenti d'ufficio, nei concorsi, nei procedimenti previdenziali degli enti
Contenuto	I motivi di fatto e di diritto che ostano all'accoglimento, in modo da consentire una replica; non basta un rinvio generico alla norma
Termine per le osservazioni	10 giorni dal ricevimento; osservazioni scritte, con documenti; per la giurisprudenza prevalente non perentorio, ma le osservazioni vanno depositate prima del provvedimento
Effetto sui termini	Sospensione del termine di conclusione; riprende 10 giorni dopo le osservazioni o dalla scadenza dei 10 giorni
Provvedimento finale	Deve motivare sul mancato accoglimento delle osservazioni; può aggiungere solo motivi ostativi che sono conseguenza delle osservazioni; motivazione ex art. 3
Dopo un annullamento	Nel riesercizio del potere la PA non può opporre per la prima volta motivi già emersi nell'istruttoria del provvedimento annullato (divieto di dinieghi «a puntate»)
Se manca	Diniego annullabile per violazione dell'art. 10-bis; la sanatoria del secondo periodo dell'art. 21-octies c. 2 non si applica; impugnazione al TAR in 60 giorni
Il preavviso in sé	Atto endoprocedimentale non lesivo: non si impugna; si impugna il diniego

Il preavviso è la traduzione del principio del contraddittorio nel procedimento: serve a evitare dinieghi fondati su errori di fatto o su documenti mancanti, e a costringere l'ufficio a confrontarsi con le ragioni del privato prima di decidere. Dal 2020 (D.L. 76/2020) la norma è stata rafforzata in tre punti: la sospensione dei termini (prima era un'interruzione), il divieto di motivi nuovi che non siano conseguenza delle osservazioni e il divieto, dopo un annullamento, di opporre motivi già emersi, che chiude la prassi dei dinieghi successivi con motivi diversi. La regola vale per ogni amministrazione, comprese le questure per il permesso di soggiorno e il ministero per la cittadinanza, i comuni per il permesso di costruire e le licenze, le prefetture per il porto d'armi, gli enti che erogano contributi.

Come si scrivono le osservazioni e che cosa fare dopo

Leggere e chiedere: individuare i motivi ostativi uno per uno e la norma richiamata; se il preavviso rinvia a documenti o verifiche che non si conoscono (una relazione, una nota di altra amministrazione, un casellario), chiedere subito l'accesso agli atti e, se necessario, una proroga scritta del termine.
Contestare i fatti: molti dinieghi nascono da dati sbagliati (reddito calcolato male, residenza, precedenti estinti, superficie, distanze); si allega la prova contraria (documenti, certificati, perizie, dichiarazioni) e si chiede la correzione dell'istruttoria.
Integrare: se manca un requisito documentale, si produce il documento; se il requisito è maturato dopo la domanda (reddito, alloggio, iscrizione), si dimostra che sussiste al momento della decisione, principio spesso accolto per i permessi di soggiorno; si ricorda che la PA non può opporre i propri ritardi.
Argomentare in diritto: interpretazione della norma, circolari, precedenti del TAR e del Consiglio di Stato, principio di proporzionalità, valutazione dei legami familiari e sociali nei procedimenti sugli stranieri; osservazioni brevi, ordinate per motivo, con un elenco degli allegati, inviate via PEC o depositate con protocollo entro i 10 giorni.
Dopo: se il diniego arriva, verificare che risponda alle osservazioni e non contenga motivi nuovi; ricorso al TAR entro 60 giorni o ricorso straordinario entro 120, con i motivi procedimentali (omesso preavviso, mancata risposta, motivi nuovi, difetto di istruttoria) e quelli sostanziali; una nuova domanda resta sempre possibile, con i documenti che mancavano.

La forza del preavviso sta nel vincolo che crea: un diniego che ignora le osservazioni o le liquida con una formula di stile è viziato per difetto di motivazione (art. 3) e per violazione dell'art. 10-bis, e il TAR lo annulla rinviando all'amministrazione, che nel riesame non può più tirare fuori i motivi che aveva già in mano. Per i procedimenti d'ufficio (sanzioni, revoche, decadenze, autotutela) la garanzia corrispondente è la comunicazione di avvio e la partecipazione degli artt. 7-10, con la sanatoria dell'art. 21-octies per gli atti vincolati; la mappa completa è nella guida al procedimento amministrativo, e i vizi da far valere nella guida ai vizi dell'atto.

Domande frequenti

Ho ricevuto un preavviso di rigetto per il rinnovo del permesso di soggiorno: è già un diniego?

No. È la comunicazione dei motivi che, secondo la questura, impediscono di accogliere la domanda (di solito reddito insufficiente, alloggio, condanne, assenze dal territorio): ha dieci giorni dal ricevimento per presentare osservazioni scritte con documenti (art. 10-bis L. 241/1990). È il momento per depositare la documentazione del reddito aggiornata (contratto, buste paga, dichiarazioni, redditi del coniuge convivente, che si cumulano), il contratto di affitto o l'ospitalità, i certificati che chiariscono i precedenti, o per far valere la norma giusta (per esempio i limiti al diniego per chi ha legami familiari). Dopo le osservazioni la questura deve rispondere nel provvedimento finale; se rigetta, si ricorre al TAR entro 60 giorni. Nel frattempo il permesso in rinnovo conserva i suoi effetti con la ricevuta.

Se non rispondo entro dieci giorni perdo la possibilità di difendermi?

Non del tutto. Il termine di dieci giorni non è considerato perentorio dalla giurisprudenza prevalente: le osservazioni presentate in ritardo ma prima dell'adozione del provvedimento vanno comunque valutate, e in ogni caso il diniego finale è impugnabile al TAR con tutti i motivi, anche non anticipati nelle osservazioni. Ma rispondere conviene sempre: obbliga l'amministrazione a motivare in modo specifico sul mancato accoglimento, blocca i motivi nuovi non consequenziali, consente di integrare documenti che in giudizio non potrebbero più essere valutati (il TAR giudica sull'istruttoria com'era) e spesso chiude la pratica positivamente senza ricorso. Se servono più giorni, chiedete subito una proroga scritta all'ufficio e l'accesso agli atti.

L'ufficio ha negato la domanda senza mandarmi il preavviso: il diniego è nullo?

È annullabile per violazione dell'art. 10-bis, con ricorso al TAR entro 60 giorni. Dal 2020 la legge esclude che l'amministrazione possa salvare il diniego dimostrando in giudizio che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso (art. 21-octies, c. 2, ultimo periodo, che rende inapplicabile la sanatoria del secondo periodo al provvedimento adottato in violazione dell'art. 10-bis); la giurisprudenza continua però a valutare, per gli atti del tutto vincolati, se il vizio abbia inciso in concreto, applicando il primo periodo dello stesso comma. Il diniego è annullabile anche quando il preavviso c'è stato ma il provvedimento finale non risponde alle osservazioni o aggiunge motivi nuovi non conseguenti alle osservazioni. Con l'annullamento l'amministrazione deve riesaminare la domanda e non può opporre motivi già emersi nell'istruttoria precedente.

Il preavviso vale anche per i concorsi, le sanzioni e le revoche?

No. L'art. 10-bis riguarda i procedimenti a istanza di parte e ne esclude espressamente le procedure concorsuali e i procedimenti previdenziali e assistenziali gestiti dagli enti previdenziali (per la pensione o l'invalidità negata si usano i ricorsi amministrativi e giudiziari propri). I procedimenti avviati d'ufficio contro l'interessato (sanzioni, revoche, decadenze, annullamenti in autotutela, ordini di demolizione) seguono invece la comunicazione di avvio del procedimento (art. 7) e la partecipazione dell'art. 10, con la sanatoria dell'art. 21-octies per gli atti vincolati. La SCIA non è un'istanza, ma per i provvedimenti di divieto di prosecuzione la giurisprudenza richiede comunque il contraddittorio.

Fonti normative

I testi sono quelli vigenti su normattiva.it alla data di verifica della pagina.

Da leggere insieme

TAR e Consiglio di StatoIl ricorso al TAR: termini, procedura, costiSessanta giorni dalla conoscenza, notifica e deposito, i tre vizi, sospensiva collegiale e monocratica, contributo unificato, motivi aggiunti, udienza, appello.
TAR e Consiglio di StatoL'accesso agli atti amministrativi e l'accesso civicoAccesso documentale (interesse, motivazione, 30 giorni, limiti, controinteressati, ricorso al TAR o al difensore civico), accesso civico semplice e generalizzato (senza motivazione, riesame, ricorso), costi.
TAR e Consiglio di StatoIl silenzio della pubblica amministrazione: il ricorso contro l'inerziaTermini del procedimento, silenzio-inadempimento, diffida facoltativa, ricorso ex artt. 31 e 117 c.p.a. entro un anno, commissario ad acta, silenzio-assenso e rigetto, indennizzo e risarcimento.
Licenze, autorizzazioni, divietiPorto d'armi negato o revocato: i motivi e il ricorsoLe licenze (porto di fucile per caccia e per tiro a volo, rilasciate dal questore, validità 5 anni; porto di pistola per difesa personale, rilasciata dal prefetto per dimostrato bisogno, validità annuale; nulla osta all'acquisto e licenza di collezione; certificato medico), i divieti automatici (art. 43 c. 1 TULPS: condanne alla reclusione per delitti non colposi contro le persone commessi con violenza, furto, rapina, estorsione, sequestro; condanne a pene restrittive per violenza o resistenza all'autorità, delitti contro la personalità dello Stato o l'ordine pubblico; diserzione in guerra e porto abusivo di armi; art. 11 c. 1: condanne superiori a tre anni per delitto non colposo senza riabilitazione, ammonizione, misure di sicurezza, delinquenza abituale), il potere discrezionale (art. 43 c. 2: la licenza può essere ricusata ai condannati per altri delitti, a chi non può provare la buona condotta e a chi non dà affidamento di non abusare delle armi, anche dopo la riabilitazione; art. 11 c. 2: condanne per delitti contro l'ordine pubblico, le persone, furto e rapina; revoca quando vengono meno le condizioni, art. 11 c. 3; revoca e sospensione per abuso, art. 10), il divieto di detenzione (art. 39: il prefetto può vietare la detenzione a chi è ritenuto capace di abusarne, con ritiro cautelare immediato da parte della polizia, termine di 150 giorni per cedere le armi e confisca in mancanza; obbligo di comunicare la licenza ai conviventi, art. 42, con sanzione da 2.000 a 10.000 euro e revoca), i casi tipici (liti familiari e segnalazioni del coniuge, denunce anche archiviate, ammonimento del questore, abuso di alcol o stupefacenti, patente ritirata per guida in stato di ebbrezza, precedenti remoti e riabilitazione, frequentazioni, disturbi psichici, comportamenti imprudenti con le armi, mancato pagamento delle tasse), il procedimento (preavviso di rigetto con 10 giorni per le osservazioni, art. 10-bis L. 241/1990; motivazione; accesso agli atti; termini; revoca senza contraddittorio nei casi urgenti), i ricorsi (ricorso gerarchico al prefetto contro il questore in 30 giorni; ricorso al TAR in 60 giorni o straordinario al Presidente della Repubblica in 120; sospensiva; il sindacato del giudice: motivazione generica, fatti irrilevanti o remoti, mancata valutazione degli elementi favorevoli, difetto di istruttoria, sproporzione tra fatto e divieto, contraddizione tra revoca del porto e mantenimento della detenzione), gli esiti (annullamento con riesame, nuova domanda dopo il tempo e la riabilitazione, restituzione delle armi cedute o custodite), la strategia (rispondere al preavviso con documenti, dimostrare la cessazione delle circostanze, distinguere il porto dalla detenzione, cedere le armi in tempo per evitare la confisca).