La sospensiva al TAR: cautelare collegiale, monocratica, ante causam

I presupposti

Il pregiudizio va allegato e documentato in modo concreto: la perdita definitiva di un'occasione (una gara che si aggiudica, un concorso che si conclude, un anno scolastico), la chiusura di un'attività, la demolizione di un edificio, la lesione di diritti fondamentali (salute, istruzione, libertà d'impresa quando è in gioco la sopravvivenza). Il danno puramente patrimoniale e risarcibile per equivalente di regola non è irreparabile. Il fumus è la prognosi favorevole sull'esito: il collegio deve indicare, in motivazione, i profili che rendono probabile l'accoglimento. I due requisiti si bilanciano tra loro e con l'interesse pubblico e quello dei controinteressati: più il danno è grave, meno serve un fumus evidente. Le misure sono atipiche: la sospensione dell'efficacia dell'atto è la più comune, ma il giudice può ordinare alla PA di riesaminare la pratica, ammettere con riserva il ricorrente a una gara o a un concorso, consentire la prosecuzione di un'attività, ingiungere un pagamento provvisorio. Se dalla decisione derivano effetti irreversibili, il collegio può subordinare la concessione o il diniego a una cauzione, anche con fideiussione, salvo che siano in gioco diritti fondamentali (comma 2).

La misura collegiale: tempi e udienza

1. Domanda. Si propone nel ricorso di merito o con ricorso separato notificato alle altre parti (comma 3), ed è improcedibile finché non è depositata l'istanza di fissazione dell'udienza di merito (comma 4). Il contributo unificato è quello del ricorso.
2. Camera di consiglio. Il collegio decide «nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso» (comma 5); memorie e documenti fino a due giorni liberi prima; i difensori sono sentiti se lo chiedono, con trattazione orale e sintetica (comma 7). La data di perfezionamento della notifica postale si prova anche con la tracciatura online (comma 6).
3. Decisione. Ordinanza motivata su periculum e fumus, con la pronuncia sulle spese della fase (art. 57). Se accoglie, fissa la data di discussione del merito (comma 11); il collegio può anche, su istanza, disporre l'istruttoria e l'integrazione del contraddittorio (comma 12), e non può concedere misure se dubita della propria competenza (comma 13).
4. La terza via. Se ritiene che le esigenze del ricorrente possano essere soddisfatte da una decisione rapida, il TAR, invece di pronunciare sulla sospensiva, fissa con ordinanza l'udienza di merito a breve (comma 10); oppure, se sono passati venti giorni dall'ultima notifica e il contraddittorio è completo, definisce subito il giudizio con sentenza in forma semplificata (art. 60), salvo che una parte dichiari di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o giurisdizione. È un esito frequente: chi chiede la sospensiva deve essere pronto a discutere il merito.

Il decreto monocratico e la tutela ante causam

Quando il pregiudizio è così imminente da non consentire nemmeno di attendere la camera di consiglio (la gara che si aggiudica domani, lo sgombero fissato per la settimana prossima), il ricorrente chiede al presidente del TAR o della sezione, con la domanda cautelare o con ricorso separato notificato, un decreto provvisorio (art. 56): il presidente verifica che la notifica sia perfezionata almeno verso la PA e un controinteressato, può sentire le parti senza formalità e decide con decreto motivato, non impugnabile, efficace fino alla camera di consiglio, che deve essere indicata nel decreto; se il collegio non provvede in quella sede, il decreto perde efficacia. Anche qui è possibile la cauzione. Nei casi di eccezionale gravità e urgenza che non consentono neppure la notifica del ricorso, l'art. 61 ammette un'istanza ante causam al presidente del TAR competente, notificata alle altre parti: il provvedimento di accoglimento va notificato entro il termine fissato (massimo cinque giorni), perde effetto se entro quindici giorni non viene notificato il ricorso con la domanda cautelare e depositato nei cinque successivi, e comunque decade dopo sessanta giorni; il rigetto non è impugnabile ma la domanda può essere riproposta in corso di causa. È lo strumento per bloccare, per esempio, un'esecuzione materiale imminente.

Revoca, riproposizione, appello

La domanda respinta può essere riproposta, e la misura concessa revocata o modificata, se mutano le circostanze o emergono fatti anteriori conosciuti dopo, con la prova del momento della conoscenza (art. 58). Contro l'ordinanza cautelare, di accoglimento o di rigetto, è ammesso appello al Consiglio di Stato entro trenta giorni dalla notificazione o sessanta dalla pubblicazione, deciso in camera di consiglio con le stesse regole del primo grado (art. 62); il Consiglio di Stato può a sua volta, invece di decidere, rimettere al TAR la fissazione sollecita dell'udienza di merito. Nel giudizio di appello sulla sentenza, la sospensione dell'esecutività della sentenza impugnata si chiede al giudice dell'impugnazione con l'istanza dell'art. 98. Le ordinanze cautelari vanno eseguite dall'amministrazione: in caso di inerzia il ricorrente chiede al TAR le misure per l'attuazione, compresa la nomina di un commissario ad acta (art. 59).

Le materie a rito accelerato

Nelle materie dell'art. 119 (appalti, provvedimenti delle autorità indipendenti, espropriazioni, privatizzazioni, elezioni e altre) i termini processuali sono dimezzati, e il TAR, se in sede cautelare ravvisa fumus e periculum, fissa il merito alla prima udienza dopo trenta giorni dal deposito dell'ordinanza, potendo concedere nel frattempo le misure necessarie (art. 119, comma 3). Nel rito degli appalti (art. 120) la domanda cautelare si intreccia con lo stand still contrattuale e con la sospensione automatica della stipula dopo la notifica del ricorso con istanza cautelare, e il giudice tiene conto delle esigenze di celerità dell'affidamento nel bilanciare gli interessi. In tutte le materie, la sospensiva chiesta senza un pregiudizio serio e documentato viene respinta con condanna alle spese della fase: la domanda va calibrata sul danno reale e sulle prove che lo dimostrano.