Il subappalto nel nuovo codice dei contratti pubblici

Che cosa è subappalto e che cosa non lo è

Il codice del 2023 ha recepito la giurisprudenza europea che aveva bocciato i limiti percentuali italiani: il subappalto è libero nella quantità e vincolato nella forma. Sono nulli la cessione del contratto, salvo le vicende soggettive dell'art. 120, l'accordo che affida a terzi l'integrale esecuzione e quello che affida la prevalente esecuzione delle lavorazioni della categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera, cioè quelli in cui il costo del lavoro supera la metà del valore (c. 1). La stazione appaltante può inoltre indicare nei documenti di gara, con motivazione, le prestazioni da eseguire a cura dell'aggiudicatario per rafforzare il controllo del cantiere, tutelare i lavoratori o prevenire infiltrazioni criminali, e questo vincolo cade se i subappaltatori sono iscritti nelle white list prefettizie o nell'anagrafe antimafia (c. 2). I contratti di subappalto devono essere stipulati per almeno il 20 per cento delle prestazioni subappaltabili con piccole e medie imprese, salvo che l'offerente indichi una soglia diversa per ragioni legate all'oggetto o al mercato. La definizione ha due livelli: in generale è subappalto l'affidamento di parte delle prestazioni con organizzazione e rischio del subappaltatore; nei lavori lo è comunque ogni contratto con terzi che richieda manodopera, come la fornitura con posa e il nolo a caldo, se supera il 2 per cento delle prestazioni o 100.000 euro e il costo del personale supera il 50 per cento. Non sono subappalto le attività secondarie affidate a lavoratori autonomi, la subfornitura a catalogo di prodotti informatici, i servizi fino a 20.000 euro annui agli agricoltori nei comuni montani e le prestazioni rese in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura sottoscritti prima dell'indizione della gara, da trasmettere alla stazione appaltante (c. 3); per tutti i sub-contratti che non sono subappalti l'appaltatore comunica prima dell'inizio il nome del sub-contraente, l'importo e l'oggetto, e le modifiche successive (c. 2).

La procedura di autorizzazione

Il silenzio-assenso è la novità pratica più rilevante: trascorsi trenta giorni, o quindici per i subappalti minori, senza risposta, l'appaltatore può iniziare; è prudente però attendere anche la verifica sui requisiti del subappaltatore, perché l'inizio con un subappaltatore privo dei requisiti espone alla risoluzione. L'autorizzazione tardiva non sana il subappalto già eseguito senza autorizzazione, che resta irregolare.

Lavoratori, responsabilità, pagamenti

Il codice tratta il subappalto come un moltiplicatore di rischi per i lavoratori e per la stazione appaltante, e lo compensa con le responsabilità. Verso la stazione appaltante appaltatore e subappaltatore rispondono in solido delle prestazioni subappaltate (c. 6). Verso i lavoratori del subappaltatore l'appaltatore risponde in solido di retribuzioni e contributi secondo l'art. 29 D.Lgs. 276/2003, ed è liberato solo nei casi di pagamento diretto (c. 6); risponde in solido anche dell'osservanza del contratto collettivo da parte dei subappaltatori e degli obblighi di sicurezza (c. 7, 12). Il subappaltatore deve garantire gli stessi standard dell'appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento non inferiore a quello che avrebbe garantito l'appaltatore, applicando lo stesso contratto collettivo o uno che garantisca le stesse tutele quando le attività coincidono con quelle caratterizzanti l'appalto o con la categoria prevalente (c. 12); i costi della sicurezza e della manodopera relativi alle prestazioni subappaltate gli sono corrisposti senza alcun ribasso, e il direttore dei lavori lo verifica. Il DURC è acquisito d'ufficio per tutti, la congruità dell'incidenza della manodopera è verificata dalla Cassa edile, i nomi dei subappaltatori vanno sui cartelli di cantiere (c. 13-14). Se l'appaltatore o il subappaltatore ritardano le retribuzioni o hanno il DURC irregolare, la stazione appaltante attiva l'intervento sostitutivo dell'art. 11, pagando direttamente i lavoratori o gli enti e trattenendo le somme dal corrispettivo (c. 8). Il pagamento diretto del subappaltatore da parte della stazione appaltante è obbligatorio quando il subappaltatore è una micro o piccola impresa, in caso di inadempimento dell'appaltatore e, se la natura del contratto lo consente, su richiesta del subappaltatore (c. 11): è la tutela più efficace contro i mancati pagamenti a catena.

Il subappalto non autorizzato

Eseguire prestazioni tramite terzi senza autorizzazione, o oltre i limiti, è un inadempimento grave: la stazione appaltante può risolvere il contratto, escutere la garanzia e segnalare l'operatore all'ANAC per l'annotazione nel casellario, con il rischio di esclusione dalle gare future per grave illecito professionale. Sul piano penale l'art. 21 della legge 646/1982 punisce chiunque, avendo in appalto opere pubbliche, concede in subappalto o a cottimo senza l'autorizzazione dell'autorità competente, con l'arresto da sei mesi a un anno e l'ammenda pari a un terzo del valore dell'opera subappaltata, e la stessa pena si applica al subappaltatore; la giurisprudenza vi include i noli a caldo e le forniture con posa che superano le soglie. Il subappalto mascherato da fornitura o da contratto continuativo di cooperazione posteriore alla gara è riqualificato secondo la sostanza, e il ricorso a manodopera di terzi senza organizzazione del subappaltatore è somministrazione irregolare con le sanzioni del D.Lgs. 276/2003. Nel privato il subappalto è regolato dall'art. 1656 c.c. e richiede l'autorizzazione del committente, con le responsabilità solidali per i lavoratori dell'art. 29 D.Lgs. 276/2003 e dell'art. 1676 c.c.

Che cosa fare

1. In gara: indicare tutte le prestazioni che si potrebbero subappaltare, leggere le lavorazioni riservate e la soglia PMI, verificare le categorie e la prevalente.
2. Prima del contratto di subappalto: verificare qualificazione, cause di esclusione, white list del subappaltatore; stipulare con ambito, importi, CCNL, costi della sicurezza e manodopera senza ribasso, revisione prezzi.
3. Richiesta: trasmettere contratto e dichiarazioni almeno 20 giorni prima; attendere 30 giorni o il silenzio-assenso; denunce agli enti e piano di sicurezza.
4. In esecuzione: controllare DURC e pagamenti ai lavoratori del subappaltatore; chiedere il pagamento diretto quando spetta; comunicare i sub-contratti minori.
5. In caso di contestazione: distinguere subappalto e sub-contratto, dimostrare la comunicazione e l'autorizzazione, regolarizzare con autorizzazione integrativa prima di proseguire.

Il subappalto pubblico è libero ma sorvegliato: chi lo dichiara in offerta e lo autorizza non ha limiti, chi lo nasconde perde il contratto e rischia il penale. La mappa del codice è nella pagina sul codice dei contratti pubblici; i requisiti del subappaltatore nella pagina sull'esclusione dalla gara; le annotazioni e i pareri dell'Autorità nella pagina sull'ANAC; il subappalto tra privati nella pagina sull'appalto privato.